WANNEER START ACM EEN HANDHAVINGSONDERZOEK?

Prioriteringsbeleid geeft richting

ACM houdt toezicht op de naleving van een groot aantal wetten op het gebied van mededinging, consumentenbescherming, energie, post, telecommunicatie en vervoer. Veel onderzoek van de ACM naar mogelijke overtredingen komt voort uit handhavingsverzoeken en signalen van consumenten en organisaties. Maar het aantal handhavingsverzoeken en signalen is groter dan de onderzoekscapaciteit van de toezichthouder. De ACM hanteert daarom een prioriteringsbeleid.

Verzoek om handhaving of signaal

De ACM kan een onderzoek starten naar aanleiding van een handhavingsverzoek of signaal (geen verzoek tot handhavend optreden).

Handhavingsverzoek

Als de ACM een verzoek om handhaving krijgt, wordt eerst bekeken of het om een handhavingsverzoek
in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hiervoor is bepalend of

  1. de indiener van het verzoek belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Awb;
  2. het verzoek voldoet aan de eisen die de artikelen 4:1 tot en met 4:6 van de Awb aan een aanvraag stellen. Zo moet de indiener de gegevens en bescheiden verschaffen die voor de beoordeling van zijn aanvraag nodig zijn en waarover hij of zij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

De ACM beoordeelt vervolgens op basis van het prioriteringsbeleid of aan het onderzoek naar het verzoek prioriteit moet worden gegeven, gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit. Bij die beoordeling houdt de ACM rekening met het  individuele belang van de indiener van het handhavingsverzoek verzoek.

Signaal

Een signaal is een tip of melding dat geen handhavingsverzoek is. Een signaal kan ertoe leiden dat de ACM ambtshalve een handhavingsonderzoek start. Die beoordeling vindt ook plaats aan de hand van het prioriteringsbeleid.

Prioriteringsbeleid

ACM hanteert drie criteria op basis waarvan zij verzoeken om handhaving of signalen over mogelijke overtredingen beoordeelt:

  1. hoe schadelijk is het gedrag waarop het verzoek of het signaal ziet voor de consumentenwelvaart;
  2. hoe groot is het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM;
  3. in hoeverre is de ACM in staat doeltreffend en doelmatig op te treden.

Op basis van een weging bepaalt ACM welke mogelijke overtredingen diepgaand worden onderzocht. Maar het prioriteringsbeleid is geen optelsom. Een verzoek om handhaving of signaal hoeft niet ‘hoog’ te scoren op alle criteria voordat een handhavingsonderzoek zal worden opgestart. Vaak zal er aanleiding zijn om volledig handhavingsonderzoek uit te voeren wanneer er een hoge score is op meer dan één criterium. Aan de andere kant, op basis van een lage(re) score bij één criterium, kan de ACM reeds concluderen dat een volledig handhavingsonderzoek (op dat moment) niet is aangewezen.

Voordat een volledig handhavingsonderzoek wordt gestart, voert de ACM eerst een initieel inventariserend onderzoek uit.

WAT MAG ACM BIJ EEN BEDRIJFSBEZOEK DOEN?

De ACM mag onderzoeken om te kijken of ondernemingen zich aan de regels houden. Dat doet zij bijvoorbeeld via een bedrijfsbezoek om zo gegevens te verzamelen of vragen te stellen. Een bedrijfsbezoek vindt meestal onaangekondigd plaats, om er voor te zorgen dat het onderzoeksteam de nodige gegevens ook kan vinden.

In de wet staat dat ACM bij een bedrijfsbezoek:

plaatsen mag betreden

ACM mag elke plaats betreden waar belangrijke informatie voor het onderzoek ligt. Dat betekent dat ACM in bedrijfsruimten mag kijken, maar bijvoorbeeld ook in woningen en auto’s. Wil ACM een woning betreden? Dan kan dat met uw toestemming. Geeft u geen toestemming? Dan moet ACM eerst een machtiging van de rechter-commissaris krijgen.

inlichtingen mag vragen

ACM mag vragen stellen om informatie in te winnen. ACM kan vragen stellen die medewerkers schriftelijk moeten beantwoorden, het kan ook om mondelinge verklaringen gaan.

gegevens mag bekijken

ACM mag gegevens bekijken en kopiëren. Dit kan gaan om papieren stukken, maar ook om digitale gegevens.

Als het nodig is, kan ACM tijdens een bedrijfsbezoek ook:

bedrijfsruimten en voorwerpen verzegelen

Kan ACM het bedrijfsbezoek niet op de eerste dag afronden? Dan mag ACM bedrijfsruimten en voorwerpen verzegelen. Het verbreken van de ACM-zegels is verboden en kan leiden tot een boete. Brengt ACM in uw pand zegels aan? Denkt u er dan aan dat u iedereen die in het pand aanwezig kan zijn op de hoogte brengt van de zegels. Niet alleen uw medewerkers, maar ook schoonmakers of beveiligers.

de politie inschakelen

Soms is het noodzakelijk dat ACM ondersteuning vraagt aan de politie. De politie mag geen onderzoeksactiviteiten verrichten. Zij zorgt er alleen voor dat het onderzoeksteam zijn werk goed kan doen.

Bron: ACM

MAG ACM TELEFOONTAPS VAN HET OM GEBRUIKEN ALS BEWIJS?

Ja. Het Openbaar Ministerie (OM) mag verslagen van telefoontaps verstrekken aan de ACM zonder kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie – op het moment van verstrekking. 

Dit blijkt uit een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het CBp vernietigde twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam.

Die rechtbank was eerder van oordeel dat ACM in twee kartelzaken geen gebruik had mogen maken van de verslagen van telefoontaps die zij op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) had verkregen van het Openbaar Ministerie (OM). Er was geen kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van het OM was op het moment van de verstrekking.

Het CBb onderschrijft dit oordeel van de rechtbank niet en komt tot de conclusie dat de tapverslagen rechtmatig zijn verkregen en aan ACM zijn verstrekt. ACM mocht er dan ook gebruik van maken bij het nemen van een beslissing over het opleggen van een bestuurlijke boete.

Omdat de rechtbank niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepen tegen de opgelegde boetes en vanwege het belang dat boetezaken in twee instanties worden beoordeeld, worden de zaken teruggewezen naar de rechtbank.

Bron: College van Beroep voor het bedrijfsleven

HOE MAAKT DE ACM EEN BESLUIT BEKEND?

Werkwijze openbaarmaking ACM

ACM heeft haar werkwijze met betrekking tot het openbaar maken van een besluit gepubliceerd

Sanctiebesluit

Als de ACM onderzoek heeft verricht naar een overtreding van de mededingingswet, worden de resultaten van het onderzoek meestal vastgelegd in een rapport. Op basis van dit rapport besluit de ACM of er een boete (sanctie) wordt opgelegd. Het sanctiebesluit wordt geopenbaard, het onderzoeksrapport niet. In het sanctiebesluit staat de juridische status van het besluit. Bijvoorbeeld dat partijen bezwaar kunnen indienen.
De ACM publiceert geen bedrijfsvertrouwelijke informatie. Van het besluit wordt een openbare versie gemaakt en aan de betrokken partij gestuurd. Deze partij krijgt de gelegenheid om te reageren op deze versie. Als de partij vindt dat er alsnog vertrouwelijke informatie in staat, dan kan dat gemotiveerd aangegeven worden bij de ACM. De ACM beoordeelt vervolgens wat opgenomen wordt in de definitieve openbare versie van het besluit. De definitieve versie wordt samen met een openbaarmakingsbesluit naar de betrokken partij gestuurd. De ACM publiceert de openbare versie van het sanctiebesluit op z’n vroegst tien werkdagen hierna op de website van de ACM.

Informeren publiek over sanctiebesluit

ACM publiceert het sanctiebesluit samen met een nieuwsbericht op haar website. Betrokken partijen worden van te voren over de inhoud en tijdstip van het nieuwsbericht geïnformeerd. Als het nieuwsbericht koersgevoelige informatie bevat, dan publiceert de ACM het bericht op het moment dat de effectenbeurs, waar dat bedrijf staat genoteerd, gesloten is.

Bekend maken andere besluiten

Naast sanctiebesluiten publiceert ACM ook onder meer concentratiebesluiten, methodebesluiten, marktanalysebesluiten, tariefbesluiten en leveringsvergunningen. Indien een dergelijk besluit bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat, worden betrokken partijen eveneens in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de publicatie te reageren op de openbare versie van het besluit.

Als het besluit van belang is voor het publiek, dan kan de ACM ervoor kiezen om het samen met een nieuwsbericht te publiceren. In dat geval informeert de ACM betrokken partijen van te voren over de inhoud en tijdstip van het nieuwsbericht.

Afwijkende werkwijze

De ACM kan afwijken van bovenstaande werkwijze, er kunnen geen rechten aan worden ontleend.

Bron: Werkwijze Openbaarmaking ACM

HOE VERLOOPT EEN DAWN RAID?

Om uw organisatie voor te bereiden op een Dawn Raid  en de schade van zo’n inval te beperken, zijn instructies en procedures voor uw medewerkers een noodzaak. Uw Dawn Raid Team zorgt voor die instructies en zorgt er ook voor dat die  instructies tussen de oren blijven zitten van de (mogelijk) betrokken medewerkers.  De instructies en procedures worden vastgelegd in een Crisishandboek of een Dawn Raid handboek. Maar hoe verloopt doorgaans een Dawn raid?

Binnenkomst bij de receptie

Als de onderzoeksambtenaren bij uw organisatie binnenvallen, zullen zij zich in principe melden bij de receptie. Instructies en procedures voor de medewerkers van de receptie zijn dan ook een belangrijk onderdeel van uw Crisishandboek of een Dawn Raid handboek. De medewerkers van de receptie zullen de eerste opvang moeten regelen en het Dawn Raid Team op de hoogte moeten stellen.

Opvang door Dawn Raid Team

Na de eerste opvang van de receptie, dient de centrale contactpersoon van het Dawn Raid Team zo snel mogelijk naar de lobby te komen om de onderzoeksambtenaren op te vangen. De centrale contactpersoon zal vervolgens een aantal acties moeten verrichten om de reden van het bezoek vast te stellen en een aantal belangrijke personen op de hoogte te stellen, waaronder de directie en de bedrijfsjurist en/of de externe advocaat.

In afwachting van de advocaat

Bij een onderzoek of inval van de Europese Commissie of de ACM is juridische bijstand in een zo vroeg mogelijk stadium een noodzaak. Uw advocatenkantoor kent de rechten en plichten van beide partijen en behartigt uw belangen.

Als onderzoeksambtenaren of opsporingsbevoegden bij uw organisatie op de stoep staan, zijn ze echter niet verplicht te wachten tot uw advocaat er is. In de praktijk zijn ze wel bereid kort (ga uit van maximaal een half uur, als u geen eigen juridische afdeling heeft) te wachten. Zorg er dan ook voor dat u van tevoren met uw advocatenkantoor afspreekt dat ze er binnen een half uur zijn. Als dat vanwege geografische redenen niet lukt, zorg er dan voor dat uw advocatenkantoor met een kantoor in de buurt afspraken maakt over vertegenwoordiging.

De onderzoeksambtenaren zullen met de centrale contactpersoon zo snel mogelijk over de aanpak van het onderzoek willen spreken. Als de onderzoeksambtenaren hierbij niet (langer) willen wachten op een advocaat, dan kan de centrale contactpersoon zorgen voor telefonisch contact met de advocaat.

Als de onderzoeksambtenaren de centrale contactpersoon willen spreken en de advocaat is er nog niet, dan dient een tweede medewerker van het Dawn Raid Team bij dit gesprek aanwezig te zijn en een verslag te maken.

In het gesprek met de onderzoeksambtenaren dient de centrale contactpersoon te checken of de onderzoeksambtenaren bevoegd zijn. Indien dit het geval is, is meewerken verplicht. Deze medewerking is overigens beperkt tot praktische vragen; voor inhoudelijke vragen mag worden doorverwezen naar de advocaat. Hetzelfde geldt voor andere medewerkers van uw organisatie.

De onderzoeksambtenaren dienen u op uw zwijgplicht te wijzen (cautieplicht). Ondernemingen hoeven namelijk geen belastende verklaringen over zichzelf af te leggen. Dit geldt voor alle personen die werkzaam zijn binnen de organisatie. Praktische vragen (zoals over de kantoororganisatie of de inrichting van de ICT- infrastructuur) kunt u steeds beantwoorden. Bij vragen over het gedrag van de onderneming heeft u het recht om te zwijgen.

Beroep u actief op uw zwijgrecht indien er geen advocaat of bedrijfsjurist aanwezig is, of binnen afzienbare tijd aanwezig kan zijn. Het is ook verstandig om bij de onderzoeksambtenaren aan te geven dat ze geen vragen mogen stellen aan uw medewerkers totdat de advocaat er is. Om er zeker van te zijn dat de ambtenaren hun bevoegdheden niet overschrijden tijdens het vraaggesprek, is het aan te raden alleen vragen te beantwoorden in aanwezigheid van de advocaat. Beantwoord eventuele vragen altijd zo kort mogelijk. Als u het antwoord op bepaalde vragen niet weet, zeg dit dan meteen en ga niet speculeren. Geef aan dat u er schriftelijk op terug komt. Ga nooit in verdediging.

De advocaat komt binnen

Als de advocaat binnen is, praat de centrale contactpersoon hem of haar meteen bij. De advocaat krijgt de gekopieerde documenten en maakt een eerste inschatting van de situatie.

Hierna spreken de advocaat, eventueel een bedrijfsjurist, de centrale contactpersoon en de onderzoeksambtenaren met elkaar in de ontvangstruimte over het onderzoek. Maak hierbij ook afspraken over een eventuele (tijdelijke) centrale werkruimte van de onderzoeksambtenaren binnen uw kantoor. Zorg er voor dat er in die werkruimte geen documenten of computers staan, alleen een kopieerapparaat. Gebruik een werkplek waarbij de kans klein is dat externen of de eigen medewerkers in contact komen met de onderzoeksambtenaren.

Informeer na dit gesprek de rest van het Dawn Raid Team. Het liefst via een meeting, maar dat kan vanwege de tijdsdruk lastig zijn. Als een meeting niet lukt, zorg dan voor communicatie via het van tevoren afgesproken kanaal, bijv. What’sApp. Houd er rekening mee dat telefoongesprekken afgeluisterd kunnen worden.

Start van het onderzoek

Als de onderzoeksambtenaren bevoegd zijn, is uw organisatie in principe verplicht mee te werken aan een onderzoek. Als u weigert mee te werken, kan dat tot een boete leiden. Houd de kaders van het onderzoek wel scherp in de gaten. Doe dit in overleg met uw advocaat.

Uw advocaat bewaakt die juridische kaders en uw belangen. De advocaat maakt ook (waar mogelijk) afspraken met de onderzoeksambtenaren over de mensen die eventueel ondervraagd worden, documenten en correspondentie die onderzocht worden en plekken waar dat gebeurt.

Het is zaak zo veel mogelijk zelf achter het stuur te gaan zitten tijdens een onderzoek. Geef aan de gevraagde documenten en correspondentie aan te leveren en spreek hier een redelijke termijn voor af. Voordeel hiervan is dat de ambtenaren niet ‘per toeval’ documenten vinden.

Maar de onderzoeksambtenaren kunnen uiteraard ook aangeven zelf op zoek te gaan naar informatie.

Onderzoek

Als de onderzoeksambtenaren aangeven zelf op zoek te gaan naar informatie, zullen ze toegang vragen tot documenten, data en correspondentie. Zowel digitaal als op papier. De IT-manager moet de ambtenaren dan toegang geven tot de digitale informatiedragers.

De onderzoeksambtenaren kopiëren in principe de data die ze denken nodig te hebben. Als kopiëren niet mogelijk is, kunnen ze de informatiedragers meenemen. De centrale contactpersoon vraag hierbij om een ontvangstbewijs. Stuur er op aan dat documenten en correspondentie in de tijdelijke werkruimte worden onderzocht.

Tijdens het onderzoek is het belangrijk dat het Dawn Raid Team (samen met de advocaat) de onderzoeksambtenaren zoveel mogelijk in de gaten houdt om te zien waar ze mee bezig zijn. Leg hun activiteiten vast en let er op dat u voor inhoudelijke vragen altijd doorverwijst naar uw advocaat. Maak van alle documentatie waar de onderzoeksambtenaren twee kopieën, zodat u weet wat er is meegenomen.
Als de onderzoeksambtenaren toegang vragen tot documenten die buiten de scope van het onderzoek liggen, dan kan die toegang worden geweigerd. Als de onderzoeker de toegang toch eist, geef die alleen onder formeel protest. De advocaat voert hierover namens uw organisatie de discussie.

Ondervraging

Als de onderzoeksambtenaren iemand willen ondervragen, dan zal de advocaat die persoon hier op voorbereiden. De advocaat zal ook bij de ondervraging aanwezig zijn, liefst weer in een lege kamer. De advocaat maakt een verslag van de ondervraging.

Afsluitend gesprek

Aan het einde van het onderzoek bespreekt het kernteam met de onderzoeksambtenaren het onderzoek en de toekomstige stappen. Aan te raden is om met de onderzoeksambtenaren tot een agenda voor de volgende dag te komen.