WAT IS EEN HUB-AND-SPOKE KARTEL?

Een hub-and-spoke kartel houdt in dat sprake is van samenspanning zonder dat er rechtstreeks contact is tussen concurrenten. Bij dit type overtredingen wordt de samenspanning gefaciliteerd door een derde (de ‘hub’). Op deze manier kan bijvoorbeeld prijsinformatie worden gedeeld tussen concurrenten (‘spokes’) via een klant of een leverancier die de informatie doorspeelt.

De opkomst van nieuwe digitale platforms leidt tot nieuwe vragen op dit gebied: zo bestaat er discussie of het taxiplatform Uber fungeert als ‘hub’ omdat dit prijsafstemming tussen de aangesloten taxichauffeurs zou faciliteren.

Wanneer is er sprake van een overtreding?

Het vaststellen van een hub-and-spoke kartel is juridisch complexer dan het vaststellen van een klassiek kartel, waarbij rechtstreeks afspraken worden gemaakt door concurrenten die de mededinging beperken. In beginsel is contact tussen een leverancier en een distributeur namelijk gerechtvaardigd, waardoor het uitwisselen van prijsinformatie in dat kader niet noodzakelijkerwijs op het bestaan van een kartel duidt. Wanneer echter via een derde indirect afspraken worden gemaakt tussen concurrenten of concurrentiegevoelige informatie indirect wordt uitgewisseld, wordt de concurrentie tussen deze concurrenten aanzienlijk beperkt. In de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) merkt de Commissie dit soort informatie-uitwisseling als een kartelafspraak aan.

Wie kunnen beboet worden?

Belangrijk is dat zowel de partijen die onderling gedragingen afstemmen als de faciliterende partijen beboet kunnen worden door de Europese Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten. De Belgische mededingingsautoriteit bijvoorbeeld legde in 2015 een bedrag van 174 miljoen aan geldboetes op aan achttien verschillende ondernemingen. Supermarkten en hun leveranciers die indirect informatie uitwisselden over de verhoging van verkoopprijzen en het tijdstip van doorvoering ervan werden vanwege kartelafspraken door de Belgische mededingingsautoriteit in 2015 beboet met een bedrag van 174 miljoen euro.

Is het mogelijk een schikking te treffen met de mededingingsautoriteit?

De praktijk laat zien dat dit soort zaken zich leent voor een schikking met de toezichthouder in de vorm van een toezeggingsbesluit. Zo kregen de ondernemingen in de zaak in België allemaal een vermindering van 10 procent op hun boete als gevolg van een schikking met de Belgische mededingautoriteit. De Nederlandse praktijk laat zien dat aanvragen voor toezeggingen in een fase waarin onderzoeken reeds hebben geleid tot boetebesluiten doorgaans niet in behandeling worden genomen. Het is dus van belang tijdig na te gaan of een schikking in de vorm van een toezegging aan de ACM tot de mogelijkheden behoort.

WAT WORDT BEDOELD MET EEN STREKKINGSBEDING EN EEN GEVOLGBEDING?

Uit de tekst van het kartelverbod in Nederlandse en Europese wetgeving, blijkt dat dit verbod op twee manieren overschreden kan worden. Een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen kan (i) ertoe strekken of (ii) ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt.

Bij een afspraak die als doel heeft de mededinging te beperken, is er sprake van een strekkingsbeding. Voorbeelden van afspraken die geacht worden als doel te hebben de mededinging te beperken zijn prijsafspraken (ook verticale prijsbinding), afspraken die de import en export van producten belemmeren en marktverdelingsafspraken. Dit zijn slechts enkele voorbeelden, ACM en de Europese Commissie kunnen ook andere gedragingen of afspraken als strekkingsbeding kwalificeren. Strekkingsbedingen worden ook wel aangeduid als doelbeperkingen en “by object” overtredingen.

Als er geen sprake is van een strekkingsbeding, kan een afspraak of gedraging ook gekwalificeerd worden als gevolgbeding. Het Europese Hof van Justitie heeft aangegeven dat afspraken of gedragingen die niet als doel hebben de mededinging te beperken, beoordeeld moeten worden of de afspraak of gedraging als gevolg heeft dat het mededingingsrecht wordt beperkt.

Wat zijn de gevolgen van deze kwalificatie?

De kwalificatie van de afspraak is een noodzakelijke stap voor het vaststellen van een overtreding van de mededingingsregels. Het uitkomst heeft gevolgen voor het wel of niet uitvoeren van een extra onderzoek naar de daadwerkelijke effecten van de overeenkomst op het mededingingsrecht. Wanneer een afspraak een strekkingsbeding bevat, hoeft het precieze effect op de mededinging niet meer te worden onderzocht. Aangenomen wordt dan dat de afspraak per definitie een beperking van de mededinging tot gevolg heeft. Hoewel er in dit geval dus geen nader onderzoek hoeft te worden verricht naar de gevolgen van de afspraak, blijkt uit de rechtspraak dat de vaststelling van het bestaan van een strekkingsbeding wel grondig moet worden onderzocht. Hierbij moet worden gekeken naar de inhoud en doelstellingen van de overeenkomst.

In de praktijk

Bij een gevolgbeding worden de effecten op de mededinging onderzocht aan de hand van de feiten van het geval, de juridische en economische context. Voor een onderneming zal dit een meer voordelige situatie opleveren dan in geval van een strekkingsbeding, aangezien het zo de interpretatie van de omstandigheden naar zijn hand kan proberen te zetten. Een beroep op de wettelijke vrijstelling van het kartelverbod (artikel 6(3) Mw en artikel 101(3) VWEU) heeft een grotere kans van slagen als het een gevolgbeding betreft, dan wanneer er sprake is van een strekkingsbeding.

WAT IS HORIZONTALE PRIJSBINDING?

Horizontale prijsbinding betreft het maken van prijsafspraken tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan afspraken tussen producenten van een bepaald product.

Dit is verboden onder het kartelverbod van het Europese artikel 101 VWEU en artikel 6 van de Nederlandse Mededingingswet. Het afspreken van een vaste prijs door ondernemingen in een markt kan de concurrentie tussen bedrijven aanzienlijk beperken, waardoor de consument prijsvoordeel misloopt.

Bij horizontale prijsbinding komt al snel het klassieke beeld van een prijskartel naar boven waarbij ondernemingen afspraken maken over de prijs waarvoor zij het product aan consumenten aanbieden. Maar naast het afspreken van de verkoopprijs van een product moet ook gedacht worden aan afspraken over marges of kortingen. Vaak wordt in een kartel naast het maken van prijsafspraken ook de markt tussen de betrokken ondernemingen verdeeld. Dit was bijvoorbeeld ook aan de hand in het bierkartel, waar de Europese Commissie in 2007 een boete heeft opgelegd aan Heineken, Grolsch, en Bavaria. De bierproducenten hadden afspraken gemaakt over bierprijzen in Nederland, zij wilden ook de status- quo op de biermarkt handhaven onder andere door overnames van afnemers van andere brouwers te voorkomen.

MOGEN CAO-PARTIJEN COLLECTIEVE TARIEFAFSPRAKEN MAKEN VOOR ZZP’ERS?

Het vastleggen van minimumtarieven voor zzp’ers in cao’s mag meestal niet, vindt ACM. Zzp’ers zijn immers ondernemers en prijsafspraken tussen ondernemers vallen onder het kartelverbod.

Zzp’ers zijn ondernemers en bepalen zelf tegen welk tarief ze werk aannemen. Tariefafspraken verminderen de concurrentie tussen ondernemers. Daarom mogen cao-partijen van de ACM geen collectieve tariefafspraken maken voor zzp’ers.

Is er een uitzondering op het kartelverbod?

Ja, het kartelverbod geldt niet voor zzp’ers die in dezelfde werksituatie zitten als werknemers. De zogenaamde ‘schijnzelfstandigen’ hebben minder vrijheid dan zzp’ers om te bepalen waar, wanneer en hoe ze hun werk doen. De Europese rechter heeft deze uitzondering gemaakt in een uitspraak over invalkrachten bij orkesten.

Bron: ACM

WAT IS DE STATUS VAN BESCHIKKINGEN VAN NATIONALE MEDEDINGINGSAUTORITEITEN?

Besluiten van nationale mededingingsautoriteiten hebben bindende kracht voor de nationale rechter en moeten worden toegelaten als volledig bewijs voor de civiele rechter dat een inbreuk (onrechtmatige daad) heeft plaatsgevonden. Met een definitief inbreukbesluit van een nationale mededingingsautoriteit staat dus de schending van het mededingingsrecht onweerlegbaar vast in een civiele schadevergoedingsprocedure.

Andere lidstaat

Indien in het kader van een schadevergoedingsactie voor een nationale rechter een beroep wordt gedaan op een definitief besluit van een mededingingsautoriteit van een andere lidstaat, dan kan dat besluit worden gebruikt als een prima-facie bewijs van het feit dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan. Dit is dus een lichter bewijs(vermoeden) dan in geval van gebruik van een inbreukbesluit van een ‘eigen’ mededingingsautoriteit. NB De implementatietermijn van de Richtlijn 2014/104/EU loopt af in december van dit jaar. In bovenstaand artikel is wel rekening gehouden met de inhoud van de Richtlijn maar niet met de precieze wijze waarop lidstaten (in casu NL) deze in wetgeving hebben omgezet.

 

 

door Joost Houdijk

Advocaat, AKD

Joost Houdijk maakt deel uit van de praktijkgroep Europees en Mededingingsrecht van AKD. Hij is werkzaam in Brussel en regelmatig op de andere vestigingen van AKD in Nederland. Joost adviseert en vertegenwoordigt cliënten op het gebied van het Europees en mededingingsrecht.