RECHTBANK ROTTERDAM SCHRAPT ACM BOETE VOOR NS VAN RUIM 40 MILJOEN

De boete van ruim 40 miljoen euro die de Autoriteit Consument en Markt aan de Nederlandse Spoorwegen en een aantal dochterondernemeingen oplegde wegens misbuik van een economische machtspositie bij de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg in 2014, is door de rechtbank Rotterdam vernietigd.

Volgens de rechtbank heeft ACM niet overtuigend bewezen dat NS een economische machtspositie heeft. ACM heeft geen onderzoek gedaan naar de voorwaarden waaronder de Staat de concessie voor het Hoofdrailnet aan NS heeft verleend. Dat onderzoek had ACM naar het oordeel van de rechtbank wel moeten doen om vast te kunnen stellen of NS een economische machtspositie op het Hoofdrailnet heeft.

De rechtbank is verder van oordeel dat het gedrag van NS in de Limburgse OV-aanbesteding niet onder de reikwijdte van het verbod op misbruik van een economische machtspositie valt, omdat het verband tussen de Limburgse OV-concessie en de positie van NS op het Hoofdrailnet na 2024 te onzeker is.

Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bron: De Rechtspraak

MOET ONDERNEMER BOETE VAN ACM IN EIGEN VERKLARING VERMELDEN?

DIT ARTIKEL WERD MET TOESTEMMING OVERGENOMEN VAN VAN HEESWIJK AANBESTEDINGSADVOCAAT

Een aanbesteder kan een ondernemer die een ‘ernstige fout’ heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Dan moet hij wel de in artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing hebben verklaard in de aanbestedingsstukken.

Is een boete van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) voor overtreding van de mededingingsregels als een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet aan te merken? En hoe moet een ondernemer die door de ACM is beboet, hiermee omgaan bij het inschrijven op een aanbesteding? Deze vragen komen aan de orde in een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag.

Boete van ACM niet in eigen verklaring vermeld

De zaak ging over een Europese aanbesteding van netwerkcomponenten. De aanbesteder had de in artikel 2.87 lid 1 sub c en sub e (nu sub h) van de Aanbestedingswet bedoelde facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard. Een ondernemer die een ‘ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ had begaan of die ‘zich in ernstige mate schuldig had gemaakt aan valse verklaringen’, kwam dus in principe niet voor gunning van de opdracht in aanmerking.

Na voorlopige gunning wees een afgewezen inschrijver de aanbesteder op een aantal boetes die de ACM aan de voorlopige winnaar had opgelegd voor overtreding van de Telecommunicatiewet. De voorlopige winnaar had deze boetes niet in zijn eigen verklaring vermeld. De aanbesteder trok de voorlopige gunningsbeslissing in en sloot de betrokken ondernemer alsnog uit van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Hij verweet de ondernemer in de eerste plaats een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ te hebben begaan. De aanbesteder vond dat de ondernemer zich in de tweede plaats ‘in ernstige mate schuldig had gemaakt aan valse verklaringen’, omdat hij de boetes niet in de eigen verklaring had vermeld. In de ogen van de aanbesteder waren er dus twee uitsluitingsgronden van toepassing.

Ondernemer vecht uitsluiting aan

De uitgesloten ondernemer legde zich niet neer bij de beslissing van de aanbesteder. De opgelegde boetes waren nog niet onherroepelijk en werden door hem bestreden. De ondernemer vond dat hij de geconstateerde overtredingen niet als ‘ernstige fout’ hoefde aan te merken en dat hij hiervan dus ook geen melding hoefde te maken in zijn eigen verklaring. Bovendien had de aanbesteder moeten toetsen of uitsluiting onder de gegeven omstandigheden wel proportioneel was. De ondernemer vocht daarom zijn uitsluiting in kort geding aan.

Beboete overtreding mededingingsregels kwalificeert als ‘ernstige fout’

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag wees de bezwaren van de uitgesloten ondernemer eerder dit jaar al af. Het Hof Den Haag bekrachtigt dit vonnis. Het hof oordeelt dat overtredingen van de mededingingsregels, met name die zijn bestraft met een geldboete, als ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ zijn aan te merken. Een overtreding van de Telecommunicatiewet is daaraan gelijk te stellen.

Verzwijgen van boete van in eigen verklaring ‘valse verklaring’

Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet is het in principe aan de aanbesteder om een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ aannemelijk te maken. Maar volgens het hof ontslaat een ondernemer dit niet van zijn verplichting om opgelegde boetes te melden in de eigen verklaring. Voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver had namelijk duidelijk moeten zijn, dat de aanbesteder beboete gedragingen als ‘ernstige fout’ zou aanmerken. Als de ondernemer hier zelf anders over dacht, dan had hij dit in de toelichting van de eigen verklaring moeten vermelden, aldus het hof. Het niet vermelden van de boetes in de eigen verklaring kwalificeert volgens het hof als het ‘zich in ernstige mate schuldig maken aan valse verklaringen’. Dat levert naast een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ een zelfstandige uitsluitingsgrond op. Voor een proportionaliteitstoets ziet het hof in dat geval geen ruimte.

Open kaart spelen

Ondernemers die zijn beboet voor overtreding van regels op het gebied van mededinging, doen er verstandig open kaart te spelen, zo leert deze uitspraak van het hof. Dit geldt trouwens ook voor overtreding van regels op het gebied van belastingen, milieubescherming, arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden (dit is ook een facultatieve uitsluitingsgrond, zie art. 2.87 lid 1 sub a Aw). Een ondernemer waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, hoeft namelijk niet automatisch van deelname aan de aanbestedingsprocedure te worden uitgesloten. Sterker nog, dit is verboden:

  1. De aanbesteder zal in de eerste plaats moeten toetsen of uitsluiting onder de gegeven omstandigheden proportioneel is (art. 2.88 Aw).
  2. Op grond van het recent ingevoegde artikel 2.87a van de Aanbestedingswet moet een ondernemer waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, altijd in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Alleen wanneer de aanbesteder oordeelt dat die maatregelen onvoldoende zijn, volgt uitsluiting.

Ondernemers die overtredingen in hun eigen verklaringen verzwijgen en vervolgens tegen de lamp lopen, kunnen worden geconfronteerd met extra uitsluitingsgronden. Zij maken zich mogelijk ‘in ernstige mate schuldig aan valse verklaringen’, zo blijkt uit het arrest van het Hof Den Haag. Dit gedrag zou ook als het ‘verstrekken van misleidende informatie‘ in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub i Aw kunnen worden aangemerkt, een nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond. Ondernemers die overtredingen in de eigen verklaring verzwijgen hoeven niet op clementie van de aanbesteder te rekenen.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan contact op met Van Heeswijk Aanbestedingsadvocaat.

WAT IS DE ALCATEL-TERMIJN (STAND STILL-TERMIJN)?

De Alcatel-termijn is de termijn die aanbestedende diensten aan moeten houden voordat de aanbesteding definitief gegund kan worden. De Alcatel-termijn stelt inschrijvers in staat om bezwaar aan te tekenen tegen de gunningsbeslissing.

De Alcatel-termijn (ook wel stand still-termijn) is ten minste 20 dagen. De opschortende termijn begint te lopen op de dag na de verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing.

Als een inschrijver in die 20 dagen een kort geding aanspant, mag de aanbestedende dienst niet tot gunning overgaan tot het vonnis is uitgesproken.

WAT IS COVER PRICING (PRIJS LENEN)?

Cover pricing is het inschrijven op een aanbesteding met een prijs waarmee de inschrijver al weet dat de aanbesteding niet gewonnen wordt. Dat wil de inschrijver ook niet. De inschrijver wil wel in beeld blijven bij de aanbestedende partij voor volgende aanbestedingen.

Bedrijven kunnen via cover pricing ook afspreken dat de ene partij (die geen interesse heeft voor een specifieke aanbesteding) bewust een hogere prijs hanteert dan de ander. Het laatste bedrijf vergroot zo de kans op gunning, het eerste bedrijf blijft in beeld voor eventuele volgende aanbestedingen waar wel interesse in is.

WAT STAAT ER IN DE HANDLEIDING COMBINATIEOVEREENKOMSTEN?

Toelaatbaarheid van combinatieovereenkomsten

Een combinatieovereenkomst maakt samenwerking tussen ondernemingen mogelijk bij het inschrijven op een aanbesteding en uitvoeren van de (gegunde) opdracht. Het is zaak om hierbij rekening te houden met het mededingingsrecht. Economische Zaken publiceerde in mei 2015 een nieuwe Handleiding Combinatieovereenkomsten.

Uitzonderingen kartelverbod

Een combinatieovereenkomst die tot een merkbare concurrentiebeperking leidt of kan leiden, is soms toch toegestaan. Dit kan het geval zijn als de betrokken ondernemingen beperkt in omvang zijn in de zin van de bagatelvrijstelling (artikel 7 Mw). Het kartelverbod geldt evenmin als de voordelen van de samenwerking voor de gebruiker(s) (opdrachtgever(s)) opwegen tegen de nadelen van de concurrentie- beperking (artikel 6 lid 3 Mw).

Eigen verantwoordelijkheid

Een onderneming moet zelf beoordelen of een combinatieovereenkomst is toegestaan. De Handleiding Combinatieovereenkomst laat u vooral zien hoe een combinatieovereenkomst onder het Nederlandse kartelverbod wordt getoetst.

De Handleiding is opgezet als een stappenplan. Aan de hand van 9 stappen krijgt u een antwoord op de vraag of uw combinatieovereenkomst is uitgezonderd van het kartelverbod. Bij iedere stap krijgt u ter verduidelijking een aantal voorbeelden.

Zekerheid Handleiding Combinatieovereenkomst?

Het stappenplan geeft u inzicht in de toetsingscriteria. Maar de beoordeling van de toelaatbaarheid van een combinatieovereenkomst is niet altijd eenvoudig. In de gevallen waarbij onzeker is of de overeenkomst is toegestaan, geeft de handleiding extra aanwijzingen om zelf na te gaan of de afspraak mag. Maar bij ‘twijfel niet oversteken’ geldt hier uiteraard, ondernemingen zijn zelf verantwoordelijk voor hun afspraken. Zaak om dan dus deskundig advies in te roepen. Het stappenplan heeft dan ook vooral een signaleringsfunctie.