In de Wet Markt en Overheid geldt een bevoordelingsverbod voor overheidbedrijven. Belangrijk dus om vast te stellen of een overheidsorganisatie een overheidsbedrijf is.

De Wet Markt en Overheid onderscheidt overheidsbedrijven in ondernemingen met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid (zoals de besloten vennootschap) en de personen- vennootschappen (zoals de commanditaire vennootschap).

Onderneming met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid

Bij de privaatrechtelijke rechtspersoon is het doorslaggevend of een overheidsorganisatie, al dan niet samen met één of meer andere publiekrechtelijke rechtspersoon, in staat is om het beleid van die privaatrechtelijke rechtspersoon te bepalen.De wet geeft een nadere invulling van het begrip beleidsbepalende invloed.

Artikel 25g lid 2 Mw bevat een uitputtende opsomming van de gevallen waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat is om het beleid te bepalen in een onderneming met een privaatrechtelijke rechts- persoonlijkheid. In dit artikel wordt vervolgens de mogelijkheid geboden andere gevallen waarin een overheidsorganisatie in staat is het beleid te bepalen in een onderneming met privaatrechtelijke rechtsper- soonlijkheid, bij algemene maatregel van bestuur te bepalen. Alleen bij de in de wet en eventueel bij AMvB bepaalde gevallen wordt aangenomen dat er sprake is van een beleidsbepalende invloed.

Meerderheid stemrechten

Het gaat hier om een meerderheid van de stemrechten en niet om de meerderheid van aandelen. Via zogenoemde preferente aandelen kan een houder van een minderheid van de aandelen een meerderheid van de stemrechten uitoefenen. Indien een overheidsorganisatie al dan niet tezamen met een of meer andere overheden, beschikt over de meerderheid van de stemrechten, verbonden aan de door de rechtspersoon van de onderneming uitgegeven aandelen, is een overheidsorganisatie volgens de Wet Markt en Overheid in staat het beleid van die onderneming te bepalen. Die onderneming is dan een overheidsbedrijf in de zin van de Wet Markt en Overheid. Indien twee of meer publiekrechtelijke rechtspersonen gezamenlijk over de meerderheid van de stemrechten beschikken (hoewel ze ieder afzonderlijk dat niet doen), kunnen zij ook een dominerende invloed uitoefenen en is dus ook sprake van een overheidsbedrijf.

Benoeming bestuursleden

Ook de bevoegdheid meer dan de helft van de bestuurders of toezichthouders te benoemen is een vorm van beleidsbepalende invloed die overeenkomt met hetgeen in artikel 24a van boek 2 Burgerlijk Wetboek is bepaald over de dochtermaatschappij. Op grond van die bepaling is relevant wie kan bepalen wie als bestuurder benoemd worden. Indien een overheidsorganisatie alleen of samen met één of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen of als lid of aandeelhouder meer dan de helft van de leden van het bestuur of het toezichthoudend orgaan van de onderneming benoemt, is een overheidsorganisatie volgens de Wet Markt en Overheid in staat het beleid van die onderneming te bepalen. Die onderneming is dan een overheids- bedrijf in de zin van de Wet Markt en Overheid.

Bindende voordracht

Het betreft dus zowel gevallen waarin de overheid, al dan niet samen met een andere overheid, zelf de bindende voordracht doet als gevallen waarin de overheid krachtens overeenkomst met andere partijen de inhoud van de bindende voordracht van die partijen kan bepalen. Op dit punt wordt aangesloten bij de definitie van dochtermaatschappij in het Burgerlijk Wetboek (artikel 24a van Boek 2) die ook de mogelijk- heid van een optreden op grond van een overeenkomst omvat.

Dochtermaatschappij

Indien de onderneming een dochtermaatschappij is van een overheidsbedrijf van een overheidsorganisatie, is een overheidsorganisatie in staat het beleid van die dochtermaatschappij te bepalen. Ook die dochtermaat- schappij is dan een overheidsbedrijf in de zin van de Wet Markt en Overheid.

Er is sprake van een dochtermaatschappij van een overheidsbedrijf: in de zin van artikel 24a van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek indien het gaat om:

  • een rechtspersoon waarin het overheidsbedrijf of één of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden alleen of samen meer dan de helft van de stemrech- ten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;
  • een rechtspersoon waarvan het overheidsbedrijf of één of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden en alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.

Deze criteria komen overeen met de hiervoor beschreven criteria van artikel 25g lid 2 sub a en b Mw. Dit betekent dat indien een overheidsbedrijf een dochtermaatschappij heeft, deze dochter ook is aan te merken als overheidsbedrijf in de zin van de Wet Markt en Overheid.

Deelneming in een personenvennootschap

Ook een onderneming in de vorm van een ‘personenvennootschap’, waarin een publiekrechtelijke persoon deelneemt, kan volgens de Wet Markt en Overheid worden aangemerkt als overheidsbedrijf.Als personenvennootschap kan worden aangemerkt een maatschap, een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap een overheidsbedrijf. Indien een overheidsorganisatie lid is van een maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap, neemt een overheidsorganisatie deel in die personenvennootschap. Om te bepalen of sprake is van deelneming kan aansluiting gezocht worden bij de omschrijving van deelneming in artikel 2:24c lid 2 BW.

Een organisatie neemt op grond van deze bepaling als overheid deel in een personenvennootschap indien die organisatie:

  • als vennoot tegenover schuldeisers aansprakelijk is voordeschulden,of;
  • op andere wijze vennoot is om met die vennootschap ‘duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid’.

Bron: Handleiding Markt en Overheid (PDF)